Viene in tal modo confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale
La Corte di Cassazione, con la sentenza 30 novembre 2022 n. 35293, ha ribadito che “quando viene contestata, in caso di società a ristretta base partecipativa, la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, non è in alcun modo applicabile (diversamente da quanto sostiene parte della dottrina) il disposto di cui all’art. 47 TUIR, che attiene alla tassazione degli utili distribuiti ai soci, con delibere formali dell’assemblea e, pertanto, non trova applicazione per i redditi extracontabili, che per definizione non risultano menzionati nella contabilità societaria”.
La vicenda riguardava l’accertamento di maggior reddito di partecipazione conseguente a un accertamento emesso a carico di una srl di cui il contribuente era socio per la quota del 50% del capitale sociale. Premesso che l’avviso di accertamento notificato alla srl era divenuto definitivo, in quanto non impugnato, il socio ricevuto l’avviso di accertamento presentava ricorso, contestando la violazione della doppia imposizione, in considerazione del fatto che ai sensi degli artt. 44 e 47 del TUIR gli utili da partecipazione concorrono alla formazione del reddito imponibile complessivo in capo al socio in misura limitata (a seconda che il socio sia persona fisica o società).
L’accertamento in capo al socio era stato emesso in base alla presunzione dei maggiori ricavi extracontabili accertati in capo alla società. Al riguardo, infatti, quando una società di capitali è caratterizzata da un numero esiguo di soci trova applicazione la presunzione di attribuzione ai soci partecipanti alla società degli eventuali utili extracontabili accertati, la quale può essere superata se il contribuente prova che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, bensì accantonati dalla società o reinvestiti. Si tratta di una presunzione semplice disciplinata dall’art. 2729 c.c., che richiede la prova contraria per superare il meccanismo di attribuzione pro quota ai soci degli utili extra bilancio accertati.
Nella fattispecie decisa, il socio si difendeva in considerazione del fatto che l’Ufficio in sede di accertamento non aveva seguito i criteri di tassazione previsti per la tipologia di reddito che era stato accertato. Si consideri, infatti, che in capo alla società era stato accertato un maggior reddito d’impresa, mentre, in capo al socio, trattandosi di utili da partecipazione, l’Ufficio avrebbe dovuto recuperare un maggior reddito di capitale, disciplinato dall’art. 47 del TUIR.
Nel caso di specie, invece, non era stato applicato l’art. 47 del TUIR. In sede di accertamento, i criteri seguiti per la tassazione dovrebbero seguire lo schema legislativo, traducendosi in caso contrario in una penalizzazione per i soci e in una evidente doppia imposizione.
Con l’evasione nessuna doppia tassazione
I giudici hanno esplicitamente riconosciuto di non condividere l’orientamento (recepito invece in sede di merito, sia pure in modo non costante, cfr. ad esempio la C.T. Reg. Milano 10 giugno 2015 n. 2541/1/15) secondo cui, in fattispecie come quella in esame, la tassazione dei dividendi deve essere soggetta alle limitazioni di legge.
La doppia imposizione è, quindi, esclusa sostenendo che l’accertamento in capo alla società aveva contestato l’esistenza di utili ottenuti a seguito di imposta evasa. Si trattava, pertanto, di utili che non erano transitati dalla contabilità societaria poiché non registrati nelle scritture contabili e non dichiarati. La doppia imposizione è stata esclusa proprio in considerazione del fatto che le somme riprese a tassazione erano utili extracontabili, che non erano mai stati dichiarati e assoggettati a imposizione da parte della società.
Si evidenzia che, dal 1° gennaio 2018, si applica la ritenuta a titolo d’imposta del 26% sui dividendi percepiti sia su partecipazioni qualificate che su partecipazioni non qualificate.