Il modello 770 non prova il rilascio delle certificazioni

Ma dal 22 ottobre 2015 rilevano, per la fattispecie ex art. 10-bis del DLgs. 74/2000, anche le ritenute dovute sulla base della stessa dichiarazione

La Cassazione, nella sentenza n. 7884, depositata ieri, ha precisato che, nel reato di omesso versamento di ritenute certificate (art. 10- del DLgs. 74/2000 riforma) spetta all’accusa l’onere di provare l’elemento costitutivo rappresentato dal rilascio ai sostituiti delle certificazioni attestanti le ritenute effettivamente operate e tale prova non può essere costituita dal solo contenuto del modello 770 proveniente dal datore di lavoro. Rispetto a ciò non rileva il fatto che il DLgs. 158/2015 abbia ridisegnato la fattispecie riconoscendo espressa rilevanza anche alle ritenute dovute sulla base della dichiarazione. Si tratta, infatti, di norma più sfavorevole e, come tale, non applicabile a fatti anteriori all’entrata in vigore della nuova disciplina (22 ottobre 2015).

La questione esaminata dalla Suprema Corte attiene alla possibilità o meno di considerare indizio grave, preciso e concordante circa la configurabilità del reato di omesso versamento di ritenute certificate, art. 10-del DLgs. 74/2000 nella versione DLgs. 158/2015, la mera presentazione, da parte del datore di lavoro, del modello 770 (con le relative attestazioni).

Sul tema i giudici di legittimità hanno espresso due soluzioni contrapposte.
Secondo un primo orientamento, il reato in questione è omissivo proprio, istantaneo e di mera condotta, rispetto al quale rilevano due presupposti in fatto di natura commissiva: l’effettivo versamento delle retribuzioni oggetto di ritenuta; il rilascio delle certificazioni ai sostituiti (. Cass. nn. 19454/2014 e33187/2013).

Seppure presupposti del reato – e non elementi costitutivi dello stesso – il rilascio delle certificazioni ed il versamento delle retribuzioni devono essere provati dal PM. Quest’ultimo, peraltro, può fornire tale prova anche mediante documenti, testimoni o indizi; sempre nel rispetto del principio generale secondo il quale gli indizi devono essere gravi, precisi e concordanti.

Di conseguenza, nel caso di attestazioni contenute nel modello 770 in cui siano puntualmente indicate le certificazioni rilasciate ai sostituiti e riportati i dati circa le ritenute operate, si porrebbe solo un problema di ripartizione degli oneri probatori. Nel senso che, qualora il PM abbia fatto leva su tale elemento, incomberebbe sull’imputato l’onere di provare i fatti (estintivi o modificativi) che neutralizzano la pretesa punitiva. E, rispetto a tale onere, non è sufficiente affermare di non aver rilasciato le certificazioni ai sostituiti o di non aver retribuito i dipendenti e, quindi, di non aver operato ritenute (., tra le altre, Cass. nn. 20778/2014, 33187/2013 e 1443/2013).

Ma la sentenza in commento dichiara di condividere la contrapposta soluzione, secondo la quale il rilascio delle certificazioni ai sostituiti costituisce elemento costituivo del reato, con onere della prova che, non solo, incombe sull’accusa, ma che neppure può ritenersi assolto sulla base del mero contenuto del modello 770 (. Cass. nn. 10475/2015, 6203/2015 e 40526/2014).

In particolare, si è affermato che il delitto di cui si discute presenta, accanto alla condotta omissiva, una duplice componente attiva: il versamento della retribuzione con effettuazione delle ritenute; il rilascio delle certificazioni prima della scadenza del termine penalmente rilevante. Trattandosi di elementi costitutivi del reato è necessario che sia l’accusa a fornirne la prova.

E – posto che certificazioni e modelli 770 sono formalmente e sostanzialmente diversi, disciplinati da fonti distinte, rispondenti a finalità non coincidenti, e consegnati e presentati in momenti diversi – si è evidenziato come la presentazione del modello 770 possa costituire indizio sufficiente o prova del pagamento delle retribuzioni e della effettuazione delle ritenute, ma non anche del rilascio delle certificazioni ai sostituiti (dato che non emerge da alcuna casella o dichiarazione contenuta nel suddetto modello). Il tutto con l’ulteriore precisazione che, mentre le certificazioni devono essere emesse soltanto quando il datore ha provveduto a versare le ritenute, la dichiarazione va invece obbligatoriamente presentata entro il termine di legge.

Ed, allora, da un lato, è impossibile, per il differente contenuto e per le diverse finalità, desumere dai dati riportati nel modello 770 il concreto rilascio ai sostituiti dei relativi certificati (non essendo ravvisabile al riguardo nessuna regola d’esperienza); dall’altro, la mera presentazione del modello 770 non è in grado di escludere il ragionevole dubbio che le certificazioni non siano mai state rilasciate ai dipendenti.

Rispetto a ciò, come evidenziato in premessa, non rileva il fatto che l’art. 7, comma 1, lett. b) del DLgs. 158/2015 abbia modificato la fattispecie attribuendo espressa rilevanza anche delle ritenute dovute sulla base della dichiarazione in alternativa (“”) a quelle risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti. Si tratta, infatti, di norma più sfavorevole e, quindi, non applicabile a fatti commessi prime dell’entrata in vigore della nuova disciplina (22 ottobre 2015).

La disposizione da ultimo citata, invero, ha anche innalzato da 50.000 a 150.000 euro la soglia di punibilità. Ma la circostanza è irrilevante nel caso di specie connotato da un mancato versamento di ammontare decisamente più elevato anche rispetto al nuovo importo.