L’abitualità nelle omesse ritenute esclude la particolare tenuità

Per la Cassazione, con più condotte «in continuazione» e una precedente condanna per omesso versamento non opera l’esclusione della punibilità

Continuano a porsi questioni su applicabilità e limiti della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, come introdotta dal DLgs. 28/2015. La Cassazione – con sentenza n. 47256 depositata ieri – ha ripreso la tematica, in relazione alla fattispecie di omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali prevista dall’art. 2 comma 1- del DL 463/1983, fattispecie sulla quale dovrebbe intervenire uno dei due DLgs. che riguardano la c.d. depenalizzazione, di cui il Governo ha approvato i relativi schemi (si veda “Omesse ritenute previdenziali sotto i 10.000 euro depenalizzate” del 14 novembre 2015).
L’attuale testo dell’art. 2 comma 1- del DL 463/1983 dovrebbe infatti essere sostituito dal seguente: “l’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1, per un importo superiore a euro 10.000 annui, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032. Se l’importo omesso non è superiore a euro 10.000 annui, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 10.000 a euro 50.000. Il datore di lavoro non è punibile, né assoggettabile alla sanzione amministrativa, quando provvede al versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione”.

Nella sentenza in esame, la condotta era consistita in un’omissione pari a poco più di 1.000 euro. Il difensore, pertanto – ancor prima della particolare tenuità – aveva invocato l’inoffensività di tale condotta, come emergente dalla modestia della somma della quale è stato omesso il versamento all’ente previdenziale. Ciò anche tenuto conto dei principi sanciti dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 139/2014, nella quale si afferma che “resta precipuo dovere del giudice di merito di apprezzare, alla stregua del generale canone interpretativo offerto dal principio di necessaria offensività della condotta concreta, se essa, avuto riguardo alla ratio della norma incriminatrice, sia, in concreto, palesemente priva di qualsiasi idoneità lesiva dei beni giuridici tutelati”.

La Cassazione, nella sentenza depositata ieri, precisa pertanto, preliminarmente, che l’affermazione della Consulta, appena richiamata, deve intendersi riferita non tanto alla disposizione sulle omesse ritenute, quanto al complessivo corpus normativo penale. In altre parole, i giudici di legittimità ritengono che sia possibile parlare di condotta inoffensiva solo laddove l’offesa (il vulnus), che la condotta posta in essere ha arrecato al bene giuridico tutelato, sia effettivamente irrilevante o inesistente.

Si deve, dunque, trattare di condotte non idonee a cagionare la lesione ( Cass. n.3562/2015): si può pensare a condotte tali da realizzare l’offesa in misura talmente lieve da porsi al limite tra rilevanza e irrilevanza penale (Cass. n.33835/2014) ovvero nelle quali il danno arrecato sia stato compensato da un vantaggio, derivante dalla medesima condotta, avente valore non inferiore al primo (Cass. n. 49787/2013).
Nel caso in esame – a giudizio della Cassazione – sebbene l’ammontare delle contribuzioni previdenziali e assistenziali omesse sia di importo piuttosto contenuto, tuttavia, il fatto non appare tale da non cagionare un danno (che la sentenza stessa in commento definisce “limitato”) alla gestione delle risorse finanziarie, cui le contribuzioni omesse avrebbero dovuto accedere.

A ciò si ricollega la tematica della particolare tenuità del fatto. Si tratta della possibile rilevanza, nel caso analizzato dalla presente sentenza, della causa di non punibilità recentemente introdotta nell’art. 131- c.p. Tale norma introduce, per definizione, un regime più favorevole al reo e pertanto può essere fatta valere anche in Cassazione per fatti avvenuti prima dell’entrata in vigore della norma stessa (principio di retroattività della legge penale più favorevole di cui all’art. 2 comma 4 c.p.). Inoltre, data la natura sostanziale di tale istituto e afferendo la particolare tenuità a un carattere obiettivo del fatto, il giudice potrà anche rilevarla d’ufficio ovvero potrà essere sollevata dal difensore anche privo di procura speciale.

La sentenza in commento ripercorre, dunque, sinteticamente le caratteristiche e gli elementi necessari per l’applicazione dell’art. 131- c.p.: oltre al limite di pena (pena detentiva non superiore ai 5 anni), sono previsti i due requisiti congiunti della particolare tenuità dell’offesa e della non abitualità del comportamento.
I giudici di legittimità concentrano l’attenzione proprio su quest’ultimo requisito – non abitualità – e, dopo aver delimitato il campo di applicazione della normativa in questione, escludono la sua pertinenza alla fattispecie di omesse ritenute previdenziali o assistenziali, come contestata nel caso di specie. Qui, infatti, da un lato, si trattava di più condotte di omissione “in continuazione” tra di loro (art. 81 cpv c.p.); dall’altro, il soggetto imputato aveva già riportato nel passato un’ulteriore condanna per reati inerenti l’omesso versamento delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto, da considerarsi della stessa indole di quello per cui si procede nella sentenza in commento.