/ Maurizio MEOLI
Venerdì, 9 settembre 2016
La
consumazione del nuovo reato di omesso versamento di ritenute
previdenziali può atteggiarsi diversamente a seconda di come in concreto
si manifesti la condotta del datore di lavoro. Tale caratteristica, nel
caso di condotte ante riforma che conservano rilevanza penale, incide
nella valutazione di quale sia la disciplina concretamente più favorevole da applicare.Sono queste le principali precisazioni che la Suprema Corte, nella sentenza n. 37232, depositata ieri, fornisce in ordine alla fattispecie di cui all’art. 2 comma 1-bis del DL 463/1983, che, in esito alle modifiche apportate dall’art. 3 comma 6 del DLgs. 8/2016, a decorrere dal 6 febbraio 2016, attribuisce la medesima rilevanza penale della previgente fattispecie (reclusione fino a tre anni e la multa fino a 1.032 euro) alle sole omissioni di importo superiore a 10.000 euro annui.
Il DLgs. 8/2016 – così la Suprema Corte – non si è limitato semplicemente a introdurre un limite di non punibilità delle condotte – lasciando inalterato, per il resto, l’assetto del precedente reato che non prevedeva alcun limite – ma ha configurato il superamento della soglia, strettamente collegata al periodo temporale dell’anno, quale vero e proprio elemento caratterizzante il disvalore di offensività, che viene a segnare, tra l’altro, il momento consumativo del reato. Il reato deve ritenersi già “perfezionato” nel momento e nel mese in cui l’importo non versato, calcolato a decorrere dalla mensilità di gennaio dell’anno considerato, superi l’importo di 10.000 euro senza che le ulteriori omissioni che seguano nei mesi successivi dello stesso anno, sino al mese finale di dicembre, possano “aprire” un nuovo periodo e dare luogo, in caso di secondo superamento, ad un ulteriore reato, limitandosi ad accentuare la lesione inferta al bene giuridico per effetto del già verificatosi superamento dell’importo di legge.
Vale a dire che le ulteriori omissioni, da un lato, non possono considerarsi un mero “post factum” penalmente irrilevante, ma, dall’altro, approfondendo il disvalore già emerso, non possono segnare, ad ogni successiva mensilità non versata, un ulteriore “autonomo” momento di disvalore. La nuova fattispecie, quindi, è caratterizzata da una progressione criminosa nel cui ambito, una volta superato il limite di legge, le ulteriori omissioni relative al medesimo anno si atteggiano a momenti esecutivi di un reato unitario a consumazione prolungata, la cui definitiva cessazione viene a coincidere con la scadenza prevista dalla legge per il versamento dell’ultima mensilità ovvero con il termine del 16 del mese di gennaio dell’anno successivo (la circ. INPS n. 121/2016, invece, ragionando per cassa, considera per il superamento della soglia i versamenti relativi al mese di dicembre dell’anno precedente fino a quelli relativi al mese di novembre dell’anno in questione).
Ciò distingue la nuova dalla precedente fattispecie. Quest’ultima si consumava in corrispondenza di ogni omesso versamento mensile. In quella vigente, invece, appare prospettabile una triplice alternativa: il superamento, a partire dal versamento relativo al mese di gennaio, di 10.000 euro, ove allo stesso non faccia più seguito alcuna ulteriore omissione; l’ulteriore o le ulteriori omissioni successive sempre riferite al medesimo anno; definitivamente e comunque, laddove anche il versamento del mese di dicembre sia omesso, con la data del 16 gennaio dell’anno successivo.
La struttura del “nuovo” reato impone, inoltre, di tenere conto, per l’individuazione o meno del superamento della soglia, di tutte le omissioni verificatesi nel medesimo anno e, dunque, anche di quelle eventualmente estinte per prescrizione.
La diversa struttura del reato implica che, per i fatti pregressi, qualora l’importo sia sotto soglia, si debba certamente applicare la nuova fattispecie, in quanto sicuramente più favorevole, ex art. 2 comma 4 c.p. Se, invece, sia ante che post riforma l’omissione è superiore alla soglia, occorre confrontare le fattispecie e verificare quale delle due sia concretamente più favorevole, prendendo come riferimento, in particolare, il momento consumativo, determinante per individuare la decorrenza del termine di prescrizione (tenuto conto, in entrambe le ipotesi, del periodo di sospensione di tre mesi ex art. 2 comma 1-quater del DL 463/1983).
Nel caso di specie si versava in un’ipotesi di violazione ante riforma di importo inferiore alla (nuova) soglia, con conseguente applicazione della nuova disciplina, che non prevede più tale fatto come reato, e annullamento della sentenza penale di condanna senza rinvio. Peraltro, in forza dell’art. 8 del DLgs. 8/2016, le disposizioni sostitutive di sanzioni penali con sanzioni amministrative si applicano anche alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore della novella normativa, purché il procedimento penale non sia stato definito con sentenza o decreto penale irrevocabili. Tutto ciò con trasmissione all’autorità amministrativa competente degli atti, salvo che il reato risulti prescritto (o estinto per altra causa alla data del 6 febbraio 2016). E in tal caso ai fini della prescrizione occorre guardare al momento consumativo della fattispecie alla luce della previgente disciplina (considerando, quindi, le singole mensilità).