/ Alfio CISSELLO Mercoledì, 4 aprile 2018
5-7 minuti
La giurisprudenza di legittimità è sempre più consolidata nel ritenere che, nonostante, nei tributi imputati per trasparenza, tra la società di persone e i soci sussista un litisconsorzio necessario, la società e i soci possano, in piena autonomia, definire la vertenza o mediante uno degli istituti deflativi del contenzioso presenti nell’ordinamento, oppure aderendo a una definizione della lite pendente introdotta in via eccezionale dal legislatore.
Detto in altri termini, il vincolo litisconsortile cede il passo all’autonomia delle posizioni giuridiche soggettive.
Tuttavia, la menzionata autonomia viene fortemente compressa dalla stessa Cassazione, in quanto, secondo diverse pronunce, nel momento in cui la società definisce, detta definizione costituisce titolo per l’emissione dell’accertamento parziale al socio, e questi, nel ricorso contro tale atto, non potrà censurare nel merito la pretesa, potendo solo eccepire vizi relativi alla sua posizione debitoria, come il vizio di notifica o l’intervenuta decadenza dal potere di accertamento.
Tale orientamento è stato confermato di recente nella sentenza n. 28007 del 23 novembre 2017.
Ciò prende le mosse dall’art. 9-bis comma 18 del DL 79/97, secondo cui l’intervenuta definizione della società costituisce titolo per l’accertamento nei confronti del socio che non ha aderito.
Si tratta di un’interpretazione purtroppo non circoscritta alla definizione oggetto del DL 79/97, ma estesa alla generalità delle definizioni, come la sanatoria delle liti ai sensi dell’art. 39 comma 12 del DL 98/2011 (Cass. n. 13746/2016) e, per quanto sembra emergere dalla sentenza in commento, l’ordinario accertamento con adesione, disciplinato dal DLgs. 218/97.
Diversi argomenti consentono di ritenere profondamente errato questo orientamento, che, in breve, lede fino ad azzerare la difesa del socio e compromette, anche seriamente, la difesa dell’Erario. Per prima cosa, le leggi di condono/sanatoria/definizione sono di per sé eccezionali, quindi di stretta interpretazione.
La Cassazione finisce per applicare analogicamente l’art. 9-bis comma 18 del DL 79/97 a ogni definizione, in maniera peraltro immotivata, limitandosi talvolta a sancire che “la dichiarazione dei redditi presentata dalla società di persone è dunque meramente strumentale all’applicazione dell’imposta IRPEF a carico dei soci” (Cass. n. 14490/2016).
Affermazione, quest’ultima, senza dubbio corretta, sulla cui base (sin dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 14815 del 2008) si ritiene pacifico il litisconsorzio necessario tra soci e società, principio che, se dovesse essere applicato al nostro caso, inibirebbe ai litisconsorti di definire la propria posizione in via autonoma.
Oltre a ciò, non si comprende davvero perché il socio debba subire le conseguenze dell’adesione della società: se egli è libero di non aderire, deve essere libero di censurare la pretesa nel merito.
Anzi: da un lato, egli deve poter censurare la pretesa nel merito, dall’altro, l’Erario dovrebbe potere continuare a sostenere la fondatezza dell’intero recupero a tassazione (e non solo della “quota” che residua dalla definizione), non dovendo, del pari, essere pregiudicato dalla definizione della società. Salvo la legge preveda altrimenti, la sentenza che dichiara l’estinzione per definizione della pendenza non ha certamente il valore del giudicato.
Inoltre, quando si parla di accertamento con adesione passa completamente inosservato l’art. 4 comma 2 del DLgs. 218/97. Se si tratta di adesione stipulata dalla società, viene limitata la potestà accertativa dell’Erario, che dovrà emanare l’accertamento parziale in capo al socio recependo l’accordo, con sanzioni piene.
Orientamento in espansione pericolosa
Il socio, dal canto suo, non potrà fruire dell’acquiescenza, ma di certo, a differenza di quanto detto dalla Cassazione, potrà difendersi nel merito (“sostenere, infatti, che la definitività dell’accertato in capo alla società per effetto dell’adesione all’accertamento, comporti la definitività del reddito da partecipazione dei soci estranei alla definizione, è assolutamente non conforme alla normativa in essere ed ai precetti costituzionali, nonché incoerente con il nostro sistema giuridico”, C.T. Reg. Torino n. 341/31/15).
L’estensione di questo principio (già come detto effettuata in relazione all’art. 39 comma 12 del DL 98/2011, che prevedeva la necessità di corrispondere somme diverse a seconda dell’esito del contenzioso) alle ultime definizioni (si allude all’art. 6 del DL 193/2016, rottamazione dei ruoli, o all’art. 11 del DL 50/2017) azzererebbe sempre la difesa del socio.
Ciò in quanto tali definizioni, a fronte dello stralcio di sanzioni amministrative e interessi di mora, presuppongono l’integrale pagamento delle imposte. Sarebbe assurdo che se la società e un socio aderiscono (quindi non solo per IRAP e IVA, ma anche per una porzione di IRPEF), gli altri non possano più censurare il recupero a tassazione, dovendo corrispondere le imposte per intero, salvo sussistano vizi di legittimità “personali”.
5-7 minuti
La giurisprudenza di legittimità è sempre più consolidata nel ritenere che, nonostante, nei tributi imputati per trasparenza, tra la società di persone e i soci sussista un litisconsorzio necessario, la società e i soci possano, in piena autonomia, definire la vertenza o mediante uno degli istituti deflativi del contenzioso presenti nell’ordinamento, oppure aderendo a una definizione della lite pendente introdotta in via eccezionale dal legislatore.
Detto in altri termini, il vincolo litisconsortile cede il passo all’autonomia delle posizioni giuridiche soggettive.
Tuttavia, la menzionata autonomia viene fortemente compressa dalla stessa Cassazione, in quanto, secondo diverse pronunce, nel momento in cui la società definisce, detta definizione costituisce titolo per l’emissione dell’accertamento parziale al socio, e questi, nel ricorso contro tale atto, non potrà censurare nel merito la pretesa, potendo solo eccepire vizi relativi alla sua posizione debitoria, come il vizio di notifica o l’intervenuta decadenza dal potere di accertamento.
Tale orientamento è stato confermato di recente nella sentenza n. 28007 del 23 novembre 2017.
Ciò prende le mosse dall’art. 9-bis comma 18 del DL 79/97, secondo cui l’intervenuta definizione della società costituisce titolo per l’accertamento nei confronti del socio che non ha aderito.
Si tratta di un’interpretazione purtroppo non circoscritta alla definizione oggetto del DL 79/97, ma estesa alla generalità delle definizioni, come la sanatoria delle liti ai sensi dell’art. 39 comma 12 del DL 98/2011 (Cass. n. 13746/2016) e, per quanto sembra emergere dalla sentenza in commento, l’ordinario accertamento con adesione, disciplinato dal DLgs. 218/97.
Diversi argomenti consentono di ritenere profondamente errato questo orientamento, che, in breve, lede fino ad azzerare la difesa del socio e compromette, anche seriamente, la difesa dell’Erario. Per prima cosa, le leggi di condono/sanatoria/definizione sono di per sé eccezionali, quindi di stretta interpretazione.
La Cassazione finisce per applicare analogicamente l’art. 9-bis comma 18 del DL 79/97 a ogni definizione, in maniera peraltro immotivata, limitandosi talvolta a sancire che “la dichiarazione dei redditi presentata dalla società di persone è dunque meramente strumentale all’applicazione dell’imposta IRPEF a carico dei soci” (Cass. n. 14490/2016).
Affermazione, quest’ultima, senza dubbio corretta, sulla cui base (sin dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 14815 del 2008) si ritiene pacifico il litisconsorzio necessario tra soci e società, principio che, se dovesse essere applicato al nostro caso, inibirebbe ai litisconsorti di definire la propria posizione in via autonoma.
Oltre a ciò, non si comprende davvero perché il socio debba subire le conseguenze dell’adesione della società: se egli è libero di non aderire, deve essere libero di censurare la pretesa nel merito.
Anzi: da un lato, egli deve poter censurare la pretesa nel merito, dall’altro, l’Erario dovrebbe potere continuare a sostenere la fondatezza dell’intero recupero a tassazione (e non solo della “quota” che residua dalla definizione), non dovendo, del pari, essere pregiudicato dalla definizione della società. Salvo la legge preveda altrimenti, la sentenza che dichiara l’estinzione per definizione della pendenza non ha certamente il valore del giudicato.
Inoltre, quando si parla di accertamento con adesione passa completamente inosservato l’art. 4 comma 2 del DLgs. 218/97. Se si tratta di adesione stipulata dalla società, viene limitata la potestà accertativa dell’Erario, che dovrà emanare l’accertamento parziale in capo al socio recependo l’accordo, con sanzioni piene.
Orientamento in espansione pericolosa
Il socio, dal canto suo, non potrà fruire dell’acquiescenza, ma di certo, a differenza di quanto detto dalla Cassazione, potrà difendersi nel merito (“sostenere, infatti, che la definitività dell’accertato in capo alla società per effetto dell’adesione all’accertamento, comporti la definitività del reddito da partecipazione dei soci estranei alla definizione, è assolutamente non conforme alla normativa in essere ed ai precetti costituzionali, nonché incoerente con il nostro sistema giuridico”, C.T. Reg. Torino n. 341/31/15).
L’estensione di questo principio (già come detto effettuata in relazione all’art. 39 comma 12 del DL 98/2011, che prevedeva la necessità di corrispondere somme diverse a seconda dell’esito del contenzioso) alle ultime definizioni (si allude all’art. 6 del DL 193/2016, rottamazione dei ruoli, o all’art. 11 del DL 50/2017) azzererebbe sempre la difesa del socio.
Ciò in quanto tali definizioni, a fronte dello stralcio di sanzioni amministrative e interessi di mora, presuppongono l’integrale pagamento delle imposte. Sarebbe assurdo che se la società e un socio aderiscono (quindi non solo per IRAP e IVA, ma anche per una porzione di IRPEF), gli altri non possano più censurare il recupero a tassazione, dovendo corrispondere le imposte per intero, salvo sussistano vizi di legittimità “personali”.